La théorie de la perte de chance constitue l’un des mécanismes les plus subtils et complexes du droit de la responsabilité civile. Cette notion, forgée progressivement par la jurisprudence, permet d’indemniser une victime non pas pour le préjudice final qu’elle a subi, mais pour la disparition d’une possibilité d’obtenir un avantage ou d’éviter un dommage. Depuis sa reconnaissance formelle dans les années 1960, la perte de chance s’est imposée comme un outil incontournable dans de nombreux domaines juridiques, du droit médical au droit des affaires, en passant par la responsabilité des professions judiciaires. Son régime d’indemnisation soulève des questions fondamentales sur l’évaluation du préjudice, la causalité et la frontière parfois ténue entre réparation légitime et enrichissement sans cause.
Fondements juridiques et reconnaissance de la perte de chance
La perte de chance est une création prétorienne qui ne figure explicitement dans aucun texte de loi, mais qui découle de l’interprétation extensive de l’article 1240 du Code civil (ancien article 1382). Ce concept juridique repose sur l’idée qu’une personne peut subir un préjudice distinct du dommage final lorsqu’elle est privée d’une probabilité d’obtenir un gain ou d’éviter une perte. La Cour de cassation a progressivement affiné cette notion à travers une jurisprudence abondante.
L’arrêt fondateur en matière de perte de chance remonte au 17 juillet 1889, dans une affaire où un huissier avait laissé prescrire un appel, privant son client de la possibilité de voir sa cause réexaminée. Toutefois, c’est véritablement dans les années 1960 que la jurisprudence a systématisé cette théorie, notamment avec l’arrêt du 14 décembre 1965 qui consacre définitivement la perte de chance comme préjudice autonome indemnisable.
Pour être reconnue, la perte de chance doit répondre à trois critères cumulatifs établis par la jurisprudence :
- La chance perdue doit être réelle et sérieuse, excluant les simples hypothèses ou espérances trop aléatoires
- Le préjudice doit être direct et certain, bien que portant sur une probabilité
- Un lien de causalité doit exister entre la faute commise et la disparition de cette chance
La Chambre civile de la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 21 novembre 2006 que « seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable ». Cette exigence de certitude quant à l’existence même de la chance distingue ce préjudice d’un simple aléa ou d’une espérance illusoire.
Dans le domaine du droit médical, l’arrêt Mercier du 20 mai 1936 a posé les bases de la responsabilité contractuelle du médecin, ouvrant la voie à la reconnaissance de la perte de chance pour défaut d’information. Cette évolution s’est confirmée avec l’arrêt du 7 février 1990, où la Cour de cassation a admis que le manquement d’un médecin à son obligation d’information prive le patient d’une chance d’éviter le risque qui s’est finalement réalisé.
La réforme du droit des obligations de 2016 n’a pas explicitement codifié la perte de chance, mais n’a pas remis en cause ce concept jurisprudentiel solidement ancré. Les tribunaux continuent donc d’appliquer cette théorie, tout en veillant à ne pas l’étendre de manière excessive pour préserver la cohérence du droit de la responsabilité civile.
Domaines d’application privilégiés de la perte de chance
Dans le secteur médical
Le domaine médical représente sans doute le terrain d’application le plus fertile pour la théorie de la perte de chance. Dans ce contexte, elle permet d’indemniser un patient qui, en raison d’une faute médicale, a perdu une chance de guérison ou de survie. Cette application s’est développée face aux difficultés probatoires rencontrées par les victimes pour établir un lien causal direct entre la faute et le dommage final.
La jurisprudence distingue plusieurs situations typiques :
- Le retard de diagnostic qui diminue les chances de guérison
- Le défaut d’information qui prive le patient de la possibilité de refuser un acte médical risqué
- L’erreur thérapeutique qui compromet les chances d’amélioration de l’état de santé
L’arrêt de la Cour de cassation du 7 février 1990 a marqué un tournant décisif en reconnaissant que le manquement du médecin à son obligation d’information cause au patient un préjudice consistant en la perte d’une chance d’échapper au risque qui s’est finalement réalisé. Cette solution a été confirmée par l’arrêt du Conseil d’État du 5 janvier 2000 « Consorts Telle » qui a transposé cette jurisprudence en droit administratif.
L’évaluation de la perte de chance médicale s’appuie généralement sur des expertises visant à déterminer le pourcentage de chances perdues. Ainsi, dans un arrêt du 18 juillet 2013, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel qui avait évalué à 80% la perte de chance de survie d’un patient en raison d’un retard de diagnostic d’un cancer.
Dans le domaine des professions juridiques
La responsabilité des avocats, notaires et huissiers constitue un autre terrain propice à l’application de la théorie de la perte de chance. Ces professionnels peuvent engager leur responsabilité lorsque leurs manquements privent leurs clients de la possibilité d’exercer un recours, de bénéficier d’un droit ou d’obtenir gain de cause dans une procédure.
Pour un avocat, la perte de chance peut résulter de l’omission d’exercer une voie de recours dans les délais, du défaut de communication de pièces essentielles ou encore de conseils erronés sur les chances de succès d’une action. Dans un arrêt du 16 janvier 2013, la première chambre civile a ainsi retenu la responsabilité d’un avocat qui avait omis d’informer son client des risques d’une procédure, le privant de la chance de renoncer à une action vouée à l’échec.
Concernant les notaires, leur responsabilité est fréquemment engagée pour défaut de conseil ou d’information. Un arrêt du 31 janvier 2008 a ainsi condamné un notaire pour avoir privé des acquéreurs de la chance d’obtenir un prêt à des conditions plus avantageuses en ne les informant pas correctement des possibilités de financement.
Dans le cadre des préjudices économiques
En droit des affaires, la perte de chance permet d’indemniser des préjudices économiques particulièrement difficiles à évaluer. Elle s’applique notamment dans les cas de rupture abusive de pourparlers, de perte d’une opportunité commerciale ou d’éviction irrégulière d’un marché public.
La Chambre commerciale de la Cour de cassation reconnaît ainsi qu’une entreprise irrégulièrement écartée d’un appel d’offres peut être indemnisée pour la perte de chance de remporter le marché, à condition que cette chance soit réelle et sérieuse. L’évaluation tient alors compte de facteurs comme le nombre de concurrents, l’expertise de l’entreprise ou ses références antérieures.
Principes d’évaluation et modalités d’indemnisation
L’évaluation du préjudice de perte de chance constitue l’un des aspects les plus délicats de cette théorie. Elle repose sur un mécanisme en deux temps qui a été clairement exposé par la Cour de cassation dans plusieurs arrêts de principe, notamment celui du 9 avril 2002.
Dans un premier temps, les juges du fond doivent évaluer le préjudice final, c’est-à-dire l’avantage que la victime aurait pu obtenir si la chance ne lui avait pas été retirée. Cette première étape consiste à chiffrer, par exemple, le montant du gain manqué, le coût des soins nécessaires suite à une aggravation médicale, ou encore la valeur du droit dont la victime a été privée.
Dans un second temps, il convient d’appliquer à ce préjudice final un coefficient de probabilité correspondant aux chances réelles que la victime avait d’éviter le dommage ou d’obtenir l’avantage espéré. Ce pourcentage doit être déterminé de manière objective, en s’appuyant sur des éléments factuels et, si nécessaire, sur des expertises techniques.
La jurisprudence insiste sur le fait que l’indemnisation ne peut jamais être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée. Dans un arrêt du 16 juillet 1998, la Cour de cassation a clairement affirmé que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ».
Pour illustrer ce mécanisme, prenons l’exemple d’un patient qui, en raison d’un retard de diagnostic, voit ses chances de guérison réduites de 60%. Si le préjudice final (invalidité permanente, frais médicaux, préjudice moral) est évalué à 100 000 euros, l’indemnisation au titre de la perte de chance sera de 60 000 euros (100 000 × 60%).
Les expertises jouent un rôle déterminant dans cette évaluation, particulièrement en matière médicale où elles permettent d’établir le pourcentage de chances perdues. Dans un arrêt du 2 octobre 2015, la Cour d’appel de Paris s’est ainsi appuyée sur une expertise médicale pour évaluer à 70% la perte de chance d’un patient victime d’un retard de diagnostic d’une pathologie cardiaque.
En matière de préjudice économique, l’évaluation peut s’appuyer sur des études statistiques, des comparaisons avec des situations similaires ou des analyses économétriques. Dans l’arrêt du 26 janvier 2016, la Chambre commerciale a validé le raisonnement d’une cour d’appel qui avait évalué à 30% les chances d’une entreprise de remporter un marché public dont elle avait été irrégulièrement écartée, en se fondant sur ses performances antérieures et sa position concurrentielle.
Le juge administratif applique les mêmes principes d’évaluation, comme l’illustre l’arrêt du Conseil d’État du 21 décembre 2007, qui a indemnisé une entreprise à hauteur de 20% du bénéfice qu’elle aurait pu réaliser si elle avait obtenu le marché public dont elle avait été irrégulièrement évincée.
Il faut noter que la Cour de cassation exerce un contrôle limité sur l’évaluation du préjudice par les juges du fond. Elle vérifie principalement que le principe de réparation intégrale est respecté et que l’indemnisation n’excède pas la valeur de la chance perdue, laissant aux juridictions du fond une large marge d’appréciation dans la détermination du coefficient de probabilité.
Difficultés conceptuelles et controverses doctrinales
La théorie de la perte de chance, malgré son utilité pratique indéniable, soulève d’importantes questions conceptuelles qui divisent la doctrine juridique. Ces controverses portent tant sur sa nature juridique que sur sa compatibilité avec les principes fondamentaux du droit de la responsabilité civile.
La première difficulté concerne la qualification même du préjudice. Certains auteurs, comme le Professeur Jourdain, considèrent la perte de chance comme un préjudice autonome distinct du dommage final. D’autres, à l’instar du Professeur Bénabent, y voient plutôt un mécanisme d’assouplissement de la causalité permettant d’indemniser partiellement un préjudice dont le lien causal avec la faute n’est pas établi avec certitude.
Cette ambivalence conceptuelle se reflète dans la jurisprudence elle-même, qui oscille parfois entre ces deux approches. Dans l’arrêt du 17 novembre 1982, la Première chambre civile semblait privilégier la conception autonomiste en affirmant que « la perte de chance constitue un préjudice distinct du dommage final ». À l’inverse, dans l’arrêt du 9 octobre 2001, la même chambre adoptait une approche plus causale en évoquant « la fraction du dommage imputable à la perte de chance ».
Une deuxième controverse majeure porte sur la compatibilité de cette théorie avec l’exigence traditionnelle d’un préjudice certain. Le Professeur Savatier a ainsi critiqué la perte de chance comme introduisant une forme d’indemnisation du préjudice éventuel, en contradiction avec les principes classiques du droit de la responsabilité. Les défenseurs de la théorie répondent que c’est la perte de la chance elle-même qui est certaine, même si son résultat était aléatoire.
La question de la frontière entre la perte de chance et d’autres mécanismes juridiques suscite également des débats. Ainsi, la distinction avec la théorie de la causalité proportionnelle, développée notamment en droit américain, reste parfois floue. De même, la délimitation avec la notion de préjudice futur peut s’avérer délicate dans certaines situations.
En matière médicale, le recours à la perte de chance a été critiqué par certains praticiens qui y voient un facteur d’insécurité juridique et un risque d’encouragement à une médecine défensive. Le Professeur Penneau a ainsi souligné que cette théorie pouvait conduire à une responsabilité quasi automatique du médecin dès lors qu’une évolution défavorable de la maladie survenait après une intervention.
La détermination du seuil minimal de probabilité en dessous duquel une chance ne serait plus considérée comme « réelle et sérieuse » constitue un autre point de friction. Si la jurisprudence refuse d’indemniser des chances trop hypothétiques, elle n’a jamais fixé de seuil chiffré, contrairement à certains systèmes juridiques étrangers qui ont adopté des approches plus normatives (comme le droit néerlandais qui fixe ce seuil à 25%).
Enfin, l’articulation de la perte de chance avec le principe de réparation intégrale du préjudice soulève des questions théoriques complexes. Comme l’a souligné le Professeur Viney, la perte de chance aboutit paradoxalement à une indemnisation partielle du préjudice final tout en prétendant réparer intégralement un préjudice distinct.
Ces controverses, loin d’être purement académiques, ont des implications pratiques considérables sur l’étendue de la réparation accordée aux victimes et sur la prévisibilité des décisions judiciaires. Elles expliquent en partie pourquoi certains systèmes juridiques étrangers, comme le droit allemand, restent réticents à l’égard de cette théorie.
Perspectives d’évolution et enjeux futurs
La théorie de la perte de chance, après plus d’un siècle d’existence jurisprudentielle, continue d’évoluer pour répondre aux défis juridiques contemporains. Plusieurs tendances se dessinent qui pourraient modifier substantiellement son application dans les années à venir.
La première évolution notable concerne l’encadrement plus strict des conditions de la perte de chance. La Cour de cassation semble adopter une approche plus rigoureuse concernant le caractère réel et sérieux de la chance perdue. Dans un arrêt du 30 avril 2014, la Première chambre civile a ainsi rejeté une demande d’indemnisation fondée sur la perte de chance en soulignant que « les chances de succès du pourvoi étaient trop faibles pour constituer une chance réelle et sérieuse ». Cette tendance restrictive pourrait s’accentuer pour éviter une extension excessive du mécanisme.
Parallèlement, on observe une diversification des domaines d’application de la perte de chance. Des secteurs émergents comme le droit de l’environnement ou le droit numérique offrent de nouvelles perspectives d’application. Dans un arrêt du 11 juillet 2018, la Cour de cassation a ainsi reconnu la perte de chance résultant d’une atteinte à des données informatiques qui privait une entreprise de la possibilité d’exploiter commercialement ces informations.
L’influence du droit européen constitue un autre facteur d’évolution potentiel. La Cour européenne des droits de l’homme a reconnu dans plusieurs décisions (notamment CEDH, 27 juin 2000, Frydlender c/ France) la possibilité d’indemniser une perte de chance sur le fondement de l’article 41 de la Convention. Cette jurisprudence pourrait conduire à une harmonisation des approches nationales, particulièrement dans le domaine médical où les disparités restent importantes.
Les modes alternatifs de règlement des litiges (médiation, transaction) intègrent de plus en plus la notion de perte de chance comme base de discussion pour la réparation des préjudices. Cette évolution pragmatique permet d’éviter les aléas d’une évaluation judiciaire tout en offrant aux victimes une indemnisation rapide. Les organismes d’indemnisation comme l’ONIAM (Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux) utilisent fréquemment cette approche dans leurs offres transactionnelles.
Sur le plan législatif, les projets de réforme de la responsabilité civile envisagent une codification de la perte de chance. L’avant-projet de réforme présenté par la Chancellerie en mars 2017 proposait ainsi d’inscrire explicitement dans le Code civil que « la perte d’une chance constitue un préjudice réparable distinct de l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ». Bien que non abouti à ce jour, ce projet témoigne de la volonté de conférer une assise légale à cette création jurisprudentielle.
Les nouvelles technologies pourraient également transformer l’évaluation de la perte de chance en permettant des calculs probabilistes plus sophistiqués. L’intelligence artificielle et le big data offrent des outils pour modéliser avec précision les chances de succès d’un traitement médical ou d’une action en justice, potentiellement conduisant à une objectivation accrue de l’évaluation du préjudice.
Enfin, la question de la barémisation de l’indemnisation de la perte de chance fait l’objet de débats. Si certains praticiens y voient un moyen d’accroître la prévisibilité des décisions judiciaires, d’autres craignent une standardisation excessive qui ne tiendrait pas compte des spécificités de chaque situation. La Cour de cassation reste pour l’instant attachée à une évaluation in concreto, mais des référentiels indicatifs se développent, notamment en matière médicale.
Ces évolutions dessinent les contours d’une théorie de la perte de chance à la fois plus encadrée dans ses conditions d’application et plus diversifiée dans ses domaines d’intervention. Le défi pour la jurisprudence sera de maintenir un équilibre entre la nécessaire souplesse de ce mécanisme et l’exigence de sécurité juridique.
Vers une harmonisation des pratiques d’indemnisation
L’indemnisation de la perte de chance, malgré sa reconnaissance généralisée, reste marquée par d’importantes disparités selon les juridictions, les domaines d’application et les territoires. Cette hétérogénéité soulève des questions d’équité et de prévisibilité qui appellent à une réflexion sur l’harmonisation des pratiques.
La première source de disparité concerne les écarts d’appréciation entre les juridictions judiciaires et administratives. Si les principes généraux sont similaires, leur mise en œuvre peut varier sensiblement. Le Conseil d’État adopte généralement une approche plus restrictive que la Cour de cassation concernant le caractère sérieux de la chance perdue, particulièrement en matière d’urbanisme ou de marchés publics. Cette divergence crée une forme d’inégalité selon que la responsabilité engagée relève du secteur public ou privé.
Les variations géographiques constituent un autre facteur d’hétérogénéité. Des études comparatives entre différentes cours d’appel révèlent des écarts significatifs dans l’évaluation des coefficients de probabilité pour des situations similaires. Ainsi, pour un même type de retard de diagnostic médical, les taux retenus peuvent varier de 20% à 60% selon les ressorts juridictionnels, sans que ces différences soient toujours justifiées par des particularités factuelles.
Face à ces constats, plusieurs initiatives visent à favoriser une plus grande cohérence des pratiques :
- La création de référentiels indicatifs par certaines cours d’appel
- Le développement de bases de données jurisprudentielles permettant aux praticiens de comparer les solutions retenues dans des cas similaires
- La mise en place de formations communes pour les magistrats judiciaires et administratifs
La Cour de cassation joue un rôle crucial dans cette harmonisation en veillant à la cohérence de sa propre jurisprudence. Dans un arrêt de la Chambre mixte du 28 novembre 2008, elle a ainsi unifié les approches des différentes chambres concernant l’indemnisation de la perte de chance résultant d’un défaut d’information médicale.
Les sociétés d’assurance contribuent également à cette harmonisation en développant leurs propres barèmes d’indemnisation transactionnelle. Ces pratiques, bien que non contraignantes pour les tribunaux, créent progressivement des standards de référence qui influencent l’ensemble du système.
Au niveau européen, les travaux sur l’harmonisation du droit de la responsabilité civile intègrent la question de la perte de chance. Les Principes du droit européen de la responsabilité civile (PETL) reconnaissent explicitement ce préjudice et proposent une approche commune pour son évaluation. De même, le projet de cadre commun de référence (DCFR) inclut des dispositions sur la perte de chance qui pourraient servir de modèle pour les législations nationales.
L’Open Data des décisions de justice, prévu par la loi pour une République numérique, pourrait constituer un puissant levier d’harmonisation en permettant une analyse statistique fine des indemnisations accordées. Cette transparence accrue devrait favoriser une convergence progressive des pratiques par un effet d’auto-régulation.
Les revues spécialisées et les associations de victimes jouent également un rôle dans ce processus en publiant régulièrement des analyses comparatives des indemnisations accordées par différentes juridictions, contribuant ainsi à une forme de régulation par l’information.
En définitive, l’harmonisation des pratiques d’indemnisation de la perte de chance apparaît comme un processus graduel qui ne vise pas nécessairement une uniformisation complète – laquelle serait contraire au principe d’appréciation in concreto – mais plutôt une réduction des écarts injustifiés et une plus grande prévisibilité pour les justiciables.